“对医疗过失要慎用刑法，不能患者一报案，公安机关发现医生有主要过错，就启动刑事立案程序。”

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撰文 |凌骏

今天（6月11日），温红医生一审无罪判决正式生效。“医学界”从温红辩护律师李惠娟处获悉，暂没有接到检察院抗诉的通知。

温红是厦门大学附属第一医院儿科主任医师，2015年她所在科室接诊了一位急性白血病（高危）患儿，患儿后因多器官功能衰竭经抢救无效死亡。此后，温红先后卷入民事诉讼与刑事诉讼，被诉医疗事故罪，历经被逮捕、取保候审、限制出行等。（案件详情参照：罕见！医生因医疗事故被刑事审判，虽“仅负次要责任”）

5月31日，温红迎来了一审无罪判决。根据刑事诉讼法第二百三十条，不服判决的抗诉期限为十日，从接到判决书的第二日起算。如不出意外，历经6年多“准戴罪”身份后，今天起温红将彻底恢复“自由身”。

“目前温医生的工作、生活和心情已恢复如常，可能会着手整理一些资料，写一些感谢信给多年间支持过她的人。”李惠娟说，无罪判决背后是一条辛酸、无奈的历程。

多起案件先后引发争议

关于一审的无罪判决，李惠娟表示，“在意料之中，但我们也曾做过最坏的打算。”

据介绍，无罪判决是基于法院认定温红没有“严重不负责任”，也无法确定患儿死亡与温红医疗行为间有明确因果关系。根据我国“医疗事故罪”的规定，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

多位熟悉本案的律师告诉“医学界”，司法鉴定和医疗事故鉴定曾两次给出“医方负次要责任”的结果，这应是一起民事医疗事故纠纷案。但随后却被刑事立案、提起公诉进入刑事法庭，非常不可思议。

刑事诉讼需由公安机关立案侦查，认为应追究刑事责任的移送检察院，检察机关审查认定证据确凿后向人民法院提起公诉。一位律师对“医学界”表示，医疗事故罪和需长期侦破的社会案件不同，按照疑罪从无原理，这一案件本就该取消立案。

两次鉴定均为“次要责任”，却依旧被以“医疗事故罪”立案、提起公诉，前后耗时6年，这种情形极其罕见。一审开庭前，温红曾对“医学界”表示，案件拖了这么多年，从司法到单位被对方（家属）不停控告，身心俱疲。

李惠娟表示，在与多位医生的交流中，他们均表现出无力感。“他们认为如果机制问题不能改善，未来相同的事再来一次，如果发生在自己身上，同样不会有任何维护权益的方法。”

医疗本身属于高风险行为，过程中充满着各种无法预知的不确定，如何保护医生在诊疗过程中的权益，理解医学技术面对疾病时的局限？中国作为少数单独将医疗事故刑事归罪的国家，多年来业内时有传出呼吁取消“医疗事故罪”的声音。

早在2006年相关部门草拟“医疗事故刑事违法立案标准（征求意见稿）”时，时任医事法学研究所所长、东南大学法学院教授张赞宁就撰文，主张应将医疗事故罪从我国《刑法》中取消。在未能取消前，立案标准也应当严于重大责任事故罪，至少不应当比其他职务过失犯罪的立案标准更宽滥。

此后2014年北京首例被控医疗事故罪的“许峰医生案”、2015年内蒙古“乡村医生潘耀平案”接连引发争议，医疗法律界又形成了一波对医疗事故罪探讨与反思的热潮。

2017年12月4日，轰动一时的“福建李建雪医生案”一审判决结果出炉，李建雪被判医疗事故罪。2018年1月10日，复旦大学医院管理研究所所长高解春撰文《从李建雪案谈医疗事故罪的完善和慎用》，认为医疗事故罪亟待立法完善和执法慎重。

“温红医生案”发酵后，高解春今年3月再次提出完善和修订相关法律刻不容缓，应考虑将医务人员玩忽职守、重大责任事故纳入相应刑法，适时取消医疗事故罪。

但也有专家对医疗事故罪的合理性持肯定态度，认为应该在执行层面做出改进。在李建雪案中，北京大学医学人文研究院教授王岳表示，一审法院在事实认定和法律适用方面存在问题，但呼吁取消医疗事故罪是不对的。一旦取消，医生渎职性行为就可能以过失致人死亡罪被追究刑事责任，刑罚力度更重。

如何判断“严重不负责任”？

“在最初医疗事故罪的刑法制定时，我国医疗卫生法制还处于初创阶段，参与制定的多为纯法律界人士，医疗卫生法律界并未介入。”中国医师协会法律事务部主任邓利强告诉“医学界”。1997年，我国在《刑法》修订中首次将医疗事故作为单独罪名列入。

多篇研究论文指出，单独设立医疗事故罪是“几十年法制探索与经验的积累”，保证了司法实践中追责的统一性。在97年单独立法前，实践中追究医疗过失刑事责任时，尤其在定罪问题上较为混乱，执法力度不统一。

“这是一种过失犯罪，我国单独立法能让主体更清晰，约束医生行为，让患者避免非法医疗行为的侵害。”邓利强说。尽管我国是极少数单独设立医疗事故罪的国家，但并不意味海外对医疗过失的刑事责任采取漠视态度。在以德国和日本为代表的大陆法系国家中，刑事医疗过失被列入“过失杀人”“业务过失致死伤”等罪名。英国、美国等英美法系国家则归入“疏忽杀人”等。

“在量刑考量上，我国其他过失犯罪最高刑期为7年，而医疗事故罪则是3年，这也反映当时立法者意识到了医疗行为的特殊性，对过失造成的后果持相对宽容态度。”邓利强说。

因为顶层逻辑存在合理性，在邓利强的印象中，医疗事故罪刚设立时并未引发过多舆论，“后来是因为患者维权意识提升、医患紧张关系加剧等，导致案件追溯量上升，医生危机感增强。加上该罪名在立案、公诉、判决等实践标准上存在模糊地带，又出现了一些特殊案件。”邓利强说。

作为曾经国内最受关注的案件之一，2015年内蒙古乡村医生潘耀平在一审中被判有期徒刑2年10个月，专家组认为他的方案与患儿药物过敏反应加重，至发生过敏性休克、死亡有直接因果关系，负主要责任。武汉著名医疗律师宋绍辉当时对“医学界”表示，医疗事故罪要区分责任性事故和技术性事故，不管是李建雪或潘耀平，主观都尽了最大努力，“潘耀平只是个村医，（技术上）不能用三甲医院的标准去要求。”

医疗事故罪成立的必备条件是医生是否存在“严重不负责任”。但在相关司法解释中，“严重不负责任”第七条采用了开放性条款——“其他严重不负责任的情形”。邓利强表示，完全罗列所有“严重不负责任”并不现实，但开放性条款造成了立案的宽滥化，标准不统一，对医护人员来说不公平。

高解春告诉“医学界”，明确是医疗技术事故、一般过失行为的，均不应构成犯罪，“严重不负责任”概念的模糊，自由裁量度过大而造成的混沌空间，是引发诸多争议性案件的主要原因。

司法机关往往不具备深入的医学专业知识，标准模糊造成实践中难以完全界定“负不负责”，而将医疗事故鉴定结果作为重要的判断依据。四川明炬律师事务所律师赵因对“医学界”分析，但认定医疗事故并不一定构成刑事犯罪，即使认定医方承担主要责任，也可能纯粹是医务人员医技水平问题，或过于自信导致的损害后果，但构成医疗事故罪必须要医务人员“严重不负责任”。

另一方面，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》，“当事人已向人民法院提起民事诉讼的”“医疗事故争议由人民法院调解达成协议或判决的”，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。赵因指出，大部分案例中患者会先行民事诉讼，进行司法鉴定。这意味着理论上不能再做医疗事故鉴定，“都没有医疗事故认定，怎么去辅助判断医疗事故罪？”

赵因认为，司法解释以及司法实践中诸多的不完善以及互相矛盾等，导致了“双输”的局面，“患者利益无法很好保障，还设了一个罪名悬在医务人员头上。这也是不少案件中双方都觉得自己‘冤枉’的原因之一。”

从国外的情况看，医疗事故入刑十分慎重，但因为医疗环节的复杂性客观存在，类似争议性案件也偶有发生。与“乡村医生潘耀平案”同年，2015年英国发生了“Bawa-Garba医生案”，因医院系统故障、人员不足、疲劳以及个人疏忽等原因，医生多次做出了错误的临床决策，患儿因败血症导致心脏骤停死亡。Bawa-Garba医生被判过失杀人罪，2 年有期徒刑，取消执业医师资格。

2018年8月，经历了漫长的起诉和调查，以及超36万英镑来自医疗界众筹的法律声援后，法院裁定Bawa-Garba恢复医师资格。英国律师工会在《当临床成为犯罪分子》一文中指出，“医疗过失杀人”旨在惩罚因医生疏忽大意导致的死亡，但缺乏明确定义，未能在“严重恶劣疏忽”和“短暂错误”间做出区分。

“医疗事故罪”应该取消吗？

高解春对“医学界”表示，应该适时取消医疗事故罪，将医疗事故中是非界限清晰、重大过失致死伤的案例，归入渎职罪等其他相应刑法。

“医疗过失造成的患者死亡无法杜绝，因为医疗就是高风险行为，多数过失应当用民法去追究医生或单位的民事责任，进行经济赔偿。”高解春说，“单独列医疗事故罪，使用场景极少、界定又难，一定程度上还影响了司法机关的执法倾向，对医务人员积极性的打击很大，不利于医生队伍稳定。”

高解春还指出，虽然做出有罪判决的极少，但刑事诉讼过程也会消耗医生大量精力。“尤其是温红医生，已经确定了民事赔偿，两次鉴定又都是次要责任，却又被刑事追究，折腾了好几年。这是无法接受的。”

赵因同样表示，如果无法完善配套法规体系和司法解释等，医疗事故罪应做出相应变更。“对医疗过失要慎用刑法，不能患者一报案，公安机关发现医生有主要过错，就启动刑事立案程序。”

她指出，“民法和刑法需有效衔接，否则要么出现漏洞、要么惩罚过度，目前进行医疗损害责任纠纷民事裁决，已经涵盖了大多数场景。但是目前医疗事故罪的立案标准和犯罪构成，以及相关法规中不利于患者维权的规定，让一些真正严重的不负责致死伤案例逃脱刑法的制裁，而一些仅存在普通过失的医生又莫名卷入刑事案。”

赵因认为，刑法的根本目是打击犯罪，减少犯罪发生率，“多数情况下医生的过失不应该用刑罚去规制，否则医生人人自危，遇到有风险的情况会下意识选择逃避，那么最终受到损害的还是患者。由于过失导致的损害，建议患者的权益也是通过民事赔偿来解决更为妥当。”

但邓利强表示，关于医疗事故罪的争议不应该指向立法，它反映的是执法缺陷。“我并不赞同取消医疗事故罪，医患双方的权力义务需要制约和平衡。‘严重不负责任’致死伤，已经对医疗犯罪的构成做出界定，“执法可以改进，但不能动辄修法。确实有过相关讨论，但医疗事故除罪化在业内从来不是主流。”邓利强说。

关于执法的缺陷，邓利强指出，一些地方司法机关缺少对医疗风险的理解，未能个性化地分析不同级别的医院和医生在不同疾病中的诊疗差异。他说，地方检察机关提起公诉前应该进行全案审查，对于非铁证、难以判断的案件，可以咨询业内第三方医疗专家，减少医疗事故罪的打击范围，避免类似案件再次发生。

另一方面，邓利强说，“医院的保护是医生执业的安全阀，如果医生确实严重不负责，那应该支持司法机关的判决。如果不是，那么，医院就不应为了息事宁人而‘和稀泥’，而要强硬地拿出专业态度，调动资源，积极为医生争取权益。”