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美国商务部工业和安全局（以下简称BIS）近期发布了一份政策备忘录，将把故意（deliberate）不披露“重大”（“significant”）违反《出口管理条例》（EAR）的行为，视为和解指南项下的“加重处罚因素”。

(资料图片)

走出去智库（CGGT）特约法律专家、美国艾金•岗波律师事务所国际贸易业务合伙人Kimberly M. Myers认为，备忘录中阐述的政策必须作为公司是否向 BIS披露 EAR违规行为的决策中的考量因素之一。出口商应在决定是否披露时，纳入对违规行为是否“重大”的分析。此外，出口商应确保不披露的潜在后果得到认真评估，特别是因为 BIS可能通过不同的来源了解与《出口管理条例》（EAR）违规行为有关的信息。

如何应对美国出口管制新规？今天，走出去智库（CGGT）刊发全球领先的美国艾金•岗波律师事务所Kimberly M. Myers的文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、针对美国出口管制新政策，已违反《出口管理条例》（EAR）规则的公司在决定是否披露时应将这一因素纳入考量，因为一旦相关违规事项被 BIS发现，选择不披露“重大”违规事项的公司将面临可能受到更严厉处罚的风险。

2、该政策备忘录还鼓励各方披露第三方违反《出口管理条例》（EAR）规则的行为，并认为，如果相关行为也涉及违反美国制裁或违反银行保密法，则该等披露可提升竞争环境，并使披露方有资格在同时或未来的执法行动中获得有利待遇，包括通过美国金融犯罪执法局（FinCEN）获得潜在的经济奖励。

3、相关企业应当注意，第三方可能在未有违规现象的情况下仍被鼓励披露其他方的违规行为。该政策备忘录强调，披露自己或他人任何重大违规行为的公司可能在与该次披露相关或不相关的未来执法行动中获得经济奖励和减轻处罚的优待。此外，不做披露可能被视为加重处罚的因素之一。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

01、BIS将把故意不披露重大违反EAR规则的行为视为“加重处罚因素”

当地时间2023年4月18日，美国工业和安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）主管出口执法的助理部长马修·阿克斯罗德（Matthew Axelrod）发布了一份政策备忘录（以下简称“备忘录”），明确了 BIS关于主动披露(Voluntary Self-Disclosures，VSDs)和涉及第三方披露的政策。

根据备忘录中描述的新政策， BIS打算进一步激励公司披露“重大违反” ("significant violations") EAR规则的行为。阿克斯罗德指出，“当有人选择主动披露 VSD时，他们将获得具体的好处；当他们明确选择不披露 VSD时，我们希望他们知道他们面临承担具体成本的风险。”

具体而言，备忘录明确指出，就 VSD而言， BIS将把公司故意不披露“重大”可能违反 EAR的行为的决定视为 BIS和解指南项下的“加重处罚因素”（EAR第766部分补编第1号第三节）。该决定在备忘录发布后立即生效。备忘录同时澄清，BIS并未寻求增加披露轻微或技术违规行为的 VSD的数量。具体而言，BIS鼓励公司在可能的情况下以一次性披露多次轻微技术违规的方式报告此类违规行为。

备忘录将“重大违规行为”描述为“反映出潜在的国家安全危害”的违规行为，但并未定义该术语或提供具体的例子。EAR也没有定义该术语，但表明，如果涉及可能对美国国家安全产生负面影响（如破坏美国军事优势、危及美国或友军、被用于与美国利益相悖的军事用途）或美国外交政策产生负面影响（如被外国政权用来监控其民众以限制言论自由和迫害持不同政见者）, BIS将认定明显的违规行为为“重大”（详见第766部分补编第1号第三节，“加重因素” 第C.1和 C.2段）。类似地，备忘录和 EAR都没有定义“故意”一词，但备忘录表明，当公司“发现了可能的重大违规行为但又断然选择不提交 VSD”时， BIS将认定该不披露行为为故意。这些术语的定义的缺失将赋予 BIS在解释它们时的自由裁量权，并给公司就如何认定何种违规行为为“重大”或何时不披露行为将被视为“故意”产生不确定性。

总体而言，这一政策变化给公司施加了压力以披露其注意到的违规行为，特别是可能被 BIS认定为“重大”的违规行为。值得一提的是，BIS历来将提交 VSD作为裁定潜在行政处罚的减轻因素（并将在未来继续这样做），但过往它不会将不提交 VSD的决定视为一项加重因素。

02、BIS鼓励披露第三方违规行为

备忘录还鼓励个人、公司和大学向 BIS举报第三方违反 EAR规则的行为，并强调举报将对举报人带来益处。首先，举报竞争对手的违规行为有助于构建公平的竞争环境。BIS不希望当事方“因为[BIS的]管制而放弃销售，而其竞争对手却通过违规行为抢占市场继续增加收入”。

其次，备忘录指出，为支持美国出口管制法规而向执法当局提供信息是与"美国商务部出口执法办公室(Office of Export Enforcement，OEE)特别合作”的例子,即BIS在其和决指南中提出的会纳入考虑的“减轻因素”之一。因此，如果披露方本身成为OEE执法行动的对象，那么向OEE提供针对第三方违规的线索可能使披露方得到BIS更优惠地对待。这一点的重要之处在于，这种“特别合作”不一定局限于披露方与 BIS分享的违规行为，而是可以延伸至不相关的（过去、现在或将来）的违规行为，从根本上确认披露行为可以在披露方和 BIS之间建立商誉并可能使披露方减轻处罚。

第三，向FinCEN或美国司法部（Department of Justice，DOJ）披露违反美国制裁计划或银行保密法的行为可能导致披露方获得经济奖励。FinCEN可以向举报其提供的信息导致执行其实施的法规并采取“相关行动”的举报人支付经济奖励。这意味着，如果美国财政部或司法部基于披露的信息采取限制行动， FinCEN可以支付举报人与出口管制违规行为有关的经济奖励。

需要注意的是，与披露第三方违规行为相关的这些益处并非新的发展，也不应该被视作BIS执法政策的变化。公司在选择回复 BIS关于特定交易或产品运输的信息的自愿请求时也应当考虑这些因素。但是， BIS对这些益处的强调，包括明确将它们与 FinCEN的经济奖励挂钩，应被视作是向公众发出的进一步鼓励各方与 BIS合作披露与第三方违规行为有关的信息的信号。因此，它也给选择不披露违规行为的公司敲响了警钟，因为与其潜在违规行为相关的信息可能不完全在它们的掌控之内。

03、合规指南

是否向 BIS披露潜在的EAR违规行为的决策过程往往是复杂和多方面的。主动披露往往需要出口商投入大量资源进行调查，并准备完整准确的材料提交给BIS。特别是在近年来出口管制规则复杂性日益增加的大背景下，主动披露还可能涉及重大的事实和法律问题。

我们建议，备忘录中阐述的政策必须作为公司是否向 BIS披露 EAR违规行为的决策中的考量因素之一。出口商应在决定是否披露时纳入对违规行为是否“重大”的分析。此外，出口商应确保不披露的潜在后果得到认真评估，特别是因为 BIS可能通过不同的来源了解与EAR违规行为有关的信息。

不披露的决定应得到认真考虑并以不披露能够成为抗辩理由的方式详细记录在册，以反驳未来 BIS可能提出的来自举报人的指控和观点，即不披露决定应被视为“加重处罚的因素”。

最后，公司应根据这一鼓励第三方披露的新政策仔细审查其通知、赔偿和保密合同条款，因为这些条款可能在决定是否披露他人的违规行为，或在确定如何最好地应对他人披露该公司的违规行为时发挥关键作用。

来源：艾金岗波律师事务所

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